CONFIRMACIÓN DE LA ABSOLUCIÓN TOTAL

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ANTE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA DE PRIMERA INSTANCIA, EL FISCAL DEL CASO, INTENTÓ UNA ACCIÓN FRÍVOLA, SOLICITANDO LA NULIDAD DE LA MISMA. LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO, APOYÓ AL FISCAL, MEDIANTE UNA SENTENCIA REDACTADA POR EL EX-DIPUTADO CALDERISTA JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, SU SENTENCIA TORCIÓ -EXCLUSIVAMENTE PARA ESTE CASO- EL CRITERIO HISTÓRICO DEL TRIBUNAL. LA SALA CONSTITUCIONAL RECHAZO LA MANIOBRA POLITIZADA Y CONFIRMO LA ABSOLUCIÓN. SOLO SALVÓ SU VOTO IVÁN RINCÓN, PREVIAVENTE RECUSADO POR G. GÓMEZ L.

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Consta en autos que, el 6 de septiembre de 2001, la abogada Claudia Febres Cordero de Gómez López, inscrita en el Inpreabogado, bajo el n° 15.291, actuando como apoderada judicial del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad n.° 4.083.458, presentó ante esta Sala escrito continente de solicitud de revisión contra el fallo que pronunció la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, el 10 de enero del año en curso, dentro de la causa penal que se le sigue actualmente, entre otros, al recurrente y por el cual:

Fue declarada la nulidad de la decisión que dictó, el 11 de julio de 2001, la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y

Fue ordenada la consiguiente reposición de la referida causa penal al estado de que la predicha Corte emita una nueva sentencia, con estricta sujeción a la doctrina de casación que quedó establecida en el fallo de la referida; todo, de conformidad con lo que establecen los artículos 257 y 13, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal, respectivamente.

Luego de la recepción del expediente de la causa, la Sala dio cuenta de ello por auto de 26 de febrero de 2002 y fue designado Ponente el Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.

I DE LA PRETENSIÓN DEL RECURRENTE

Alegó:

1.1. 1.1. Que, el 03 y el 14 de agosto de 1998, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunció sentencia condenatoria contra su representado y otros coprocesados, a quienes declaró responsables penalmente, por la comisión de cinco delitos; que el Ministerio Público no apeló contra este fallo;

1.2. 1.2. Que, el 25 de agosto de 1999, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó decisión unánime, de segunda instancia, dentro del proceso penal antes referido, por la cual absolvió a su defendido, en relación con cuatro de los delitos que le fueron imputados y confirmó el pronunciamiento condenatorio de primera instancia, en lo que concernía al cargo por el delito de incumplimiento de los deberes del fiduciario;

1.3. 1.3. Que, contra la sentencia que se mencionó en el precedente aparte, el Ministerio Público y el coprocesado Folco Falchi ejercieron el recurso de casación, por defecto de forma, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; que, el 13 de junio de 2000, dicha Sala dictó la sentencia n.º 818, mediante la cual declaró sin lugar el recurso que interpuso el Ministerio Público y con lugar, el que ejerció el encausado Folco Falchi; que, por razón de ello, declaró la nulidad total de la sentencia de alzada que se mencionó en el anterior aparte, en la cual apreció que adolecía del vicio de inmotivación y, por tal razón, repuso la causa al estado de que la Corte de Apelaciones, en Sala distinta, dictara nueva sentencia, en la cual quedara subsanado el vicio que dio lugar a la nulidad de la anterior;

1.4. 1.4. Que, coetáneamente, el Banco Latino, el Ministerio Público y la Procuraduría General de la República, ejercieron, ante esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional contra la decisión de alzada en referencia; que esta Sala, previa la acumulación de las respectivas causas, dictó auto por el cual declaró inadmisibles las antedichas pretensiones, por cuanto ya la Sala de Casación Penal había declarado la nulidad que se mencionó en al aparte anterior; que, adicionalmente, la Sala Constitucional restableció las medidas cautelares que habían sido decretadas por el juez penal de primera instancia;

1.5. 1.5. Que la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la cual correspondió ejecutar el mandamiento de casación, elevó, antes de emitir sentencia, consulta ante la Sala de Casación Penal, acerca del alcance de la predicha decisión que pronunció esta última; que, como respuesta, la Sala Penal

“le indicó compulsivamente a dicha Sala Accidental, que estaba facultada para ‘dictar un nuevo fallo, apreciando los hechos y calificándolos como corresponda’. Es más acusó a dicha Sala Accidental de que su actuación causó grave retardo en el asunto tramitado, razón por la cual le instó a cumplir con lo ordenado, bajo amenaza de remitir copia de esas actuaciones a la Inspectoría General de Tribunal a los fines consiguientes”;

1.6. 1.6. Que, en consecuencia con lo que ordenó la Sala de Casación Penal, la antedicha alzada dictó sentencia, el 11 de julio de 2001, el cual resultó cabalmente ajustado a la vinculante doctrina de casación y dentro de todos los requisitos que la Ley exige al sentenciador; que, en dicho fallo, la Corte de Apelaciones confirmó la absolución que, por cuatro de los delitos que le fueron imputados a su representado, había decretado la Sala 10 de dicha Corte, pero, además, también absolvió a este último, de responsabilidad penal, en lo atinente a la acusación por la comisión del delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario,

“por cuanto el tribunal, unánimemente y en forma motivada y expresa, declaró que no había ninguna prueba en el expediente que permitiera comprobar el cuerpo del delito y en consecuencia, mucho menos la culpabilidad en un delito que nunca existió”;

1.7. 1.7. Que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial decidió la suspensión y, posteriormente, la arbitraria destitución de las tres juezas titulares de la precitada Sala Accidental, con fundamento en “el error judicial inexcusable”; que, posteriormente y de manera sorpresiva, dicho tribunal fue eliminado;

1.8. 1.8. Que, como reacción frente a las decisiones que se mencionaron en el aparte anterior, todos los jueces superiores penales suscribieron un escrito de apoyo a las jurisdicentes que fueron afectadas por las mismas, por cuanto entendían que ellas habían actuado conforme a derecho y a los principios que caracterizan al sistema de justicia penal venezolano;

1.9. 1.9. Que, el 18 de julio de 2001, el Ministerio Público demandó, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la declaración de nulidad de la sentencia que, el 11 de julio del precitado año, dictó la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio, conforme quedó asentado en el aparte 1.7. Para sustentar su pretensión, la representación fiscal alegó que dicha Sala no acató la doctrina de casación, por cuanto el pronunciamiento condenatorio, concerniente al cargo por incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, era cosa juzgada; ello, no obstante que dicho pronunciamiento estaba contenido en una decisión que había sido anulada, lo cual constituye un superlativo error lógico y jurídico;

1.10. 1.10. Que, “igualmente y en la convicción de la debilidad de sus argumentos para pedir la nulidad, el mismo fiscal del ministerio público, con fecha 17 de septiembre de 2001, paralelamente introdujo por ante esta Sala a la que hoy ocurrimos, un recurso de revisión extraordinario pidiendo la nulidad de la sentencia Nº 818 de la Sala de Casación Penal, lo que, además de contradictorio, en derecho implicaba el desistimiento de la acción de nulidad”;

1.11. 1.11. Que, el 10 de enero de 2002, la Sala Accidental de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, luego de que señaló que el antes mencionado recurso fiscal estaba fundamentado incorrectamente, sin motivación alguna

“y cercenando el derecho de la defensa, sentenció nulidad de oficio, acogiendo una pretendida nulidad virtual, que no existe en derecho y ordenó a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en la Sala que corresponda el conocimiento del caso, se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina señalada y contenida en la tantas veces mencionada decisión Nº 818, de fecha 13 de junio de 2000. Esta Sala Accidental se constituyó, como quedará demostrado en este escrito, violando el principio del juez natural”;

1.12. 1.12. Que el Capítulo 1: “La Nulidad de los Actos Procesales en el Código Orgánico Procesal Penal”, de la sentencia cuya revisión se ha solicitado en la presente causa, parte de la convicción de que el principio contenido en el artículo 190 del mencionado Código está estrechamente vinculado con el del artículo 49.1 de la Constitución, en el sentido de que este último reconoce el derecho a solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada,

“lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación o contrarios a la Ley, acarrean la nulidad del acto y la responsabilidad individual del funcionario”;

1.13. 1.13. Que, asimismo, uno de los fundamentos de la nulidad de la decisión que es objeto del actual análisis, es que el sistema acusatorio que es característico del vigente procedimiento penal venezolano es principista, lo cual significa que, según el cuestionado sentenciador, el Código Orgánico Procesal Penal está inspirado en una serie de principios cuya falta de especificidad no se puede alegar, para obviar su aplicación, aun cuando dichos principios no estén establecidos, o lo estén de manera vaga o general; que, en tal sentido, el fallo de la Sala Penal sostiene que el principio de nulidad que, expresamente, se establece en el citado Código adjetivo,

“forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, presentándose éste, en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado;

1.14. 1.14. Que, a pesar de lo anteriormente expuesto y de que la Sala de Casación Penal sostuvo que nuestro sistema procesal penal sólo se refiere a las nulidades absolutas de las decisiones judiciales, dicha sentenciadora estimó, con base en una interpretación del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que éste admite las llamadas “nulidades virtuales” o nulidades abiertas; vale decir, aquellas causales de nulidad que no se encuentran expresamente establecidas en la ley;

1.15. 1.15. Que el Magistrado Ponente de la decisión que es objeto de la actual impugnación pretendió dictar doctrina procesal, cuando impuso la aplicación de un “sistema abierto de nulidades”, el cual no tiene existencia legal en Venezuela; que, del texto de la doctrina invocada por el Ponente, se infiere que la pretendida nulidad virtual es posible en casos muy específicos y muy razonados,

“como son que el acto se ejecute ante el tribunal incompetente, procedimiento no autorizado, partes no legitimadas, ausencia del Ministerio Público, falta de la citación o notificación o que la irregularidad motivara la violación de los principios fundamentales del juicio, circunstancies las cuales ninguna se presentó en el fallo anulado por el Magistrado Mayaudón, quien sin motivación alguna y en perjuicio del reo, dictó la sentencia cuya revisión solicitamos y sentó tan perjudicial y dudosa jurisprudencia”;

1.16. 1.16. Que, a pesar de que en el Capítulo II: “Admisibilidad del recurso de nulidad”, de la decisión de la Sala Penal que se cuestiona en este proceso, se reconoce, tácitamente, cuáles son los medios disponibles para impugnar las decisiones judiciales (revocación, apelación, casación, aclaratoria, planteamiento de excepciones y recurso de amparo constitucional), se sostiene que, si se plantea la nulidad del acto viciado, a través de alguno de tales recursos, y éste sea declarado inadmisible, por inobservancia de formalidades legales,

“el Tribunal ante el cual se haya planteado la nulidad del acto viciado, debería declarar de oficio dicha nulidad, por aplicación del principio contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 ejusdem, cuando se trate de nulidades absolutas. En criterio del sentenciador, esa nulidad de oficio debe declararse de conformidad con el artículo 257 de la Constitución Nacional”;

1.17. 1.17. Que, de acuerdo con el Ponente del fallo de cuya solicitud de revisión se conoce en este proceso, las disposiciones legales que fueron invocadas por el Ministerio Público, como fundamento de su precitado recurso de nulidad; esto es, los artículos 507 y 511 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 352 del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, no eran aplicables por cuanto la causa dentro de la cual fue dictada la decisión cuya nulidad solicitó la representación fiscal, se encontraba plenamente dentro del ámbito temporal de aplicación del Código Orgánico Procesal Penal; que, del texto del fallo que actualmente se analiza, se infiere, de manera clara e indudable, que el procesamiento del recurso de nulidad que ejerció el Ministerio Público debe ser regido por la citada ley procesal, porque era la vigente, para el momento en el cual dicho recurso fue interpuesto; criterio este que fue ampliamente ratificado en el voto salvado que emitió la Magistrada que disintió del referido fallo;

1.18. 1.18. Que la Sala Penal pretendió sustentar su antes enunciada teoría sobre nulidades, en doctrina que citó y transcribió la accionante, la cual, sin embargo, al establecer ciertos supuestos de nulidad, como es el que consiste en actuar en contradicción con lo que se haya decidido en una instancia superior, no concluye que los supuestos señalados sean de nulidad absoluta, la cual, por ende, debe ser pronunciada, aun de oficio; que el ponente del fallo cuya revisión ha sido solicitada pretendió, de esta manera, dictar doctrina procesal, imponer la aplicación de una sistema abierto de nulidades, inexistente en nuestra legislación; que el propio autor de la doctrina que invocó el Magistrado Ponente, para apoyar su proyecto de sentencia, opina que, en el Código Orgánico Procesal Penal, el régimen de las nulidades aparenta configurarse como un sistema mixto, con privilegio de las nulidades taxativas y, en casos muy específicos y razonados, admisibilidad de las implícitas;

1.19. 1.19. Que, con el pronunciamiento de su antes comentada decisión, la Sala de Casación Penal se apartó del criterio que, hasta entonces, había sostenido, en el sentido de que la nulidad absoluta no debe ser entendida sólo en beneficio del imputado, sino, también, de la víctima, del Ministerio Público y del querellante;

1.20. 1.20. Que, como conclusión, respecto de los Capítulos I y II del fallo que es objeto de la actual impugnación, se puede afirmar que, en criterio del sentenciador, el recurso de nulidad que interpuso el Ministerio Público, contra la anteriormente referida sentencia que, el 11 de julio de 2001, dictó la Corte de Apelaciones, no está fundado en supuesto que esté contenido en el Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo,

“el Magistrado Mayaudón lo admite en virtud del principio de las nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, del cual –a su entender- derivan las nulidades implícitas o virtuales”;

1.21. 1.21. Que, según la opinión del antes citado Magistrado, las “nulidades virtuales” deben ser declaradas, de oficio,

“dado que se trata de violaciones constitucionales, o las establecidas en los tratados sobre derechos humanos, sosteniendo en consecuencia que en virtud del citado principio las reglas del debido proceso se presentan como una garantía para todos los sujetos procesales y no sólo limitadas al imputado”;

1.22. 1.22. Que, conforme al criterio expresado por el sentenciador, en el fallo que actualmente se impugna, contrariar lo decidido por una instancia superior constituye una causal de nulidad absoluta, la cual, por tanto, debe ser declarada, aun de oficio; que, sin embargo, ni siquiera la doctrina que se invocó, para sostener dicho argumento, considera que dicho supuesto se encuentre comprendido entre los de nulidad absoluta, ya que, cuando dicho autor se refiere a los motivos de nulidad absoluta, señala que ésta debe admitirse sólo cuando el acto viole o menoscabe derechos o garantías constitucionales; que la sentencia cuya revisión se ha solicitado jamás expresó cuál fue la violación que motivó la nulidad absoluta del fallo,

“lo cual es necesario para conocer cuál es el vicio que trae como consecuencia la nulidad ‘virtual’, y pareciera que la causa fue que el Tribunal de Reenvío no decidió conforme a lo ordenado por la sentencia Nº 818, pero esto es un verdadero absurdo, ya que esta sentencia Nº 818 anuló todo el fallo dictado por la Corte Décima de Apelaciones, y el Juzgado de Reenvío estaba obligado a sentenciar todo el expediente de nuevo, es decir, decidir sobre la culpabilidad o inocencia de todos los imputados, no sólo en lo que respecta al recurrente Folco Falchi, como pretendió el Ministerio Público y falló la Sala Accidental de Casación de Tribunal Supremo de Justicia. Esta falta de motivación del fallo causa indefensión, como lo ha manifestado esta Sala Constitucional en diferentes sentencias”;

1.23. 1.23. Que, en el Capítulo III: “Nulidad de oficio en interés de la Ley”, de la sentencia que actualmente se impugna, la Sala Accidental de Casación Penal pasó a resolver, de oficio, la nulidad que había solicitado el Ministerio Público; ello, porque, a su vez, la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no observó la doctrina vinculante de casación, contenida en el antes referido fallo n.º 818, de 13 de junio de 2000; que, cuando revocó decisiones firmes y no impugnadas, sobre las cuales no se pronunció la referida sentencia n.º 818, se situó dentro del supuesto del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal,

“al inobservar las máximas establecidas en la sentencia Nº 818, la cuales tienden a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso”;

1.24. 1.24. Que, en virtud de los argumentos que se acaba de transcribir, la Sala Accidental de Casación Penal, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 257 de la Constitución declaró, de oficio, la antecitada sentencia de 11 de julio de 2001 y ordenó a la Corte de Apelaciones que dictara un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina contenida en la decisión de 13 de junio de 2000, además de que transcribió, nuevamente, el contenido de la antes referida sentencia n.º 818;

1.25. 1.25. Que, como conclusión del análisis del Capítulo III, de la sentencia que es objeto de la solicitud de revisión por la cual se sigue el actual proceso, se puede afirmar que,

“cuando el sentenciador transcribió el texto o la doctrina contenida en el fallo Nº 818, presumió que la Sala Accidental en cuestión sólo debía pronunciarse sobre los particulares objeto del pronunciamiento expreso en el fallo Nº 818, es decir, que no obstante que dicho fallo declaró la nulidad de la sentencia de fecha 11 de julio de 2001 por defecto de forma y en consecuencia, ordenó dictar un nuevo fallo, la referida Sala Accidental Primera se extralimitó al pronunciarse de nuevo sobre todos los hechos”;

1.26. 1.26. Que, frente a la conclusión que se expresó en el anterior aparte, debe señalarse que el recurso de casación que, por defecto de forma, ejerció el coprocesado Folco Falchi, contra la sentencia de 25 de junio de 1999, fue declarado con lugar, por cuanto se estimó que qel fallo era inmotivado, razón por la cual omitió el cumplimiento de los requisitos formales que exige el artículo 365 (hoy, 364) del Código Orgánico Procesal Penal; que, en relación con el citado particular, debe señalarse que constituye jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que

“el efecto de la declaratoria con lugar del recurso de casación por defecto de forma de la sentencia recurrida, produce la nulidad total del fallo casado”;

1.27. 1.27. por tal razón, el tribunal de alzada debía producir un nuevo fallo, conforme le fue ordenado en la sentencia n.º 818 y fue confirmado, mediante Oficio n.º 2081, de 24 de octubre de 2000, remitido por la Sala de Casación Penal, con ocasión de la consulta que, ante ésta, elevó la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio, según fue dicho ut supra; que dicha jurisprudencia fue acogida por el precitado Magistrado Ponente, en un fallo que suscribió el 16 de enero de 2002, es decir, cinco días después de que fuera publicada la sentencia que es objeto de la presente impugnación;

1.28. 1.28. Que, igualmente, el antes mencionado Magistrado Ponente, en decisión de 21 de marzo de 2001, la cual fue pronunciada dentro de la causa n.º 00-1268, sostuvo la inadmisibilidad del recurso de casación múltiple, por cuanto el mismo no estaba establecido en el Código Orgánico Procesal Penal,

“por acogerse estrictamente a lo previsto en el artículo 425 ejúsdem (actualmente artículo 432) con lo cual está admitiendo la inadmisibilidad, por parte de esa Sala, de recursos inexistentes en el Código Orgánico Procesal Penal”;

1.29. 1.29. Que, del mismo modo, en ponencia de 23 de marzo de 2001, el mismo sentenciador sostuvo que, luego de que se haya declarado con lugar el recurso de casación de forma, no será admisible otro recurso sino el de revisión que establece el artículo 463 (ahora, 470) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.30. 1.30. Que el Magistrado Ponente de la sentencia cuya revisión se ha solicitado en el presente proceso, siempre sostuvo la inadmisibilidad del recurso de nulidad, tanto en sus ponencias anteriores al fallo de 10 de enero de 2002, como en la decisión n.º 01-773, de 16 de enero de 2002; “es decir, sólo ha aplicado su particular concepto de las ‘nulidades virtuales’ en la sentencia cuya revisión solicitamos”;

1.31. 1.31. Que es más grave aún el hecho de que esta Sala Constitucional, el 27 de marzo de 2001, conociendo como tribunal de amparo, decretó la nulidad total de la sentencia que, el 25 de agosto de 1999, dictó la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decisión esta que, a su vez, había sido previamente anulada por el precitado fallo 818, de la Sala de Casación Penal; que dicho fallo de la Sala Constitucional

“ratifica la doctrina de la Sala de Casación Penal que venimos sosteniendo, es decir, que la declaratoria con lugar del recurso de casación por vicios de inmotivación contenidos en la sentencia recurrida, produce la nulidad total del fallo casado, tal y como lo resolvió la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Tan cierto es lo que venimos afirmando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia restituyó nuevamente las medidas preventivas decretadas en primera instancia, las cuales recobraron su vigencia al producirse la nulidad del fallo recurrido. Es decir, la nulidad de la sentencia de fecha 25 de de agosto de 1999 dictada por la Sala Décima, obligó a la Sala Accidental Primera a conocer en alzada de las sentencias de primera instancia, que son las emanadas del Juzgado Quinto Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, dicha Sala Accidental Primera quedó obligada a emitir una nueva decisión pronunciándose sobre la totalidad de las consultas y apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia, como efectivamente lo hizo mediante su sentencia del 11 de julio del 2001. Por lo tanto, mal puede el sentenciador declarar la nulidad de oficio de este nuevo fallo (de fecha 11 de julio de 2001) por contravenir supuestamente la doctrina sentada en la sentencia Nº 818 de la Sala de Casación Penal, arguyendo que la Sala Accidental Primera se extralimitó al pronunciarse sobre la totalidad de los hechos y no únicamente sobre los particulares descritos en la sentencia Nº 818”;

1.32. 1.32. Que la sentencia que es objeto del presente proceso carece de motivación, lo cual derivó en lesión del derecho a la defensa, tal como esta Sala lo expresó en su fallo n.º 150, de 24 de marzo de 2000;

1.33. 1.33. Que, como conclusión de todo lo antes expuesto, se deduce que el fallo cuya revisión ha sido solicitada, se limitó a transcribir el texto de la parte dispositiva del antes referido fallo n.º 818; que, por lo tanto, no contiene motivación,

“porque omitió señalar efectivamente los vicios en que incurrió el fallo de fecha 11 de julio de 2001 que supuestamente contraviene la doctrina establecida en la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio de 2000, afectándose en consecuencia el orden público al n contener el fallo objeto de revisión la motivación necesaria para conocer el proceso de juzgamiento, que es el que garantiza el derecho a conocer porque (sic) la decisión se tomó en un sentido u otro, y esto es lo que caracteriza el acto de juzgamiento; la motivación”.

1.34. 1.34. Que no se puede estar en presencia de un juez natural, cuando uno de los miembros de la Sala Accidental de Casación Penal –en este caso, el Ponente- expresó, de manera abierta y a través de medios de prensa, que

“los abogados de los procesados por los delitos bancarios, o algunos bufetes trabajaban como ‘murciélagos en la oscuridad, dictando o revocando autos de detención y manipulando a los jueces sobre los cuales ejercían influencia… en el otro artículo citado, es evidente que para el magistrado Mayaudón los acuerdos reparatorios que adelantaba (sic) FOGADE y la Procuraduría General de la República por los delitos bancarios, suponía colocarle precio a la justicia, para evitar una condena a prisión, y más importante, en ese artículo el magistrado Julio Elías Mayaudón expresó abiertamente que los banqueros enjuiciados cometieron delitos de estafa contra el Estado. Al expresare esta opinión, el juez Julio Elías Mayaudón es un juez parcializado, nunca estudiaría el proceso como el verdadero juez natural, porque de antemano el procesado es culpable y ya está sentenciado por él”.

1.35. 1.35. Que el voto del antes citado Magistrado Ponente era decisivo, visto que la Magistrada Mármol de León había salvado el suyo, por lo cual se requería que la ponencia fuera aprobada por los dos Magistrados restantes, sobre quienes no debía pender ninguna causal de recusación;

1.36. 1.36. Que la parcialidad del antes mencionado Magistrado Ponente fue tan evidente que se vio precisado a a crear una nueva teoría de las nulidades no contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, según la cual las “nulidades virtuales” deben ser conocidas, de oficio, por el juez, aun cuando, con ello, se atente contra el reo, nunca en su beneficio; que, al apartarse el señalado Ponente, del principio de la taxatividad, acogió una teoría basada en una amplia discrecionalidad, lo cual le ofreció un indebido margen de acción para anular la sentencia que absolvió al actual accionante, conforme a sus prejuiciadas opiniones;

1.37. 1.37. Que es, más bien, el fallo cuya revisión se solicita en este proceso el que está viciado de nulidad absoluta,

“pues fue dictado en contravención a las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes procesales y los tratados internacionales suscritos por Venezuela, que consagran el sagrado principio de ser juzgado por un un juez imparcial”.

1.38. 1.38. Que está ampliamente probado que el predicho Magistrado Ponente abusó de la discrecionalidad que, si de ser procedente, le otorgaría la aplicación de la teoría de las “nulidades virtuales”,

“para calificar indebida e inmotivadamente a la sentencia emitida por la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones el 11 de julio de 2001, como una infracción de garantías constitucionales o de la normativa internacional de derechos humanos, cuando por el contrario dicho fallo se apegó diáfanamente tanto a las formas consagradas en la ley, a la jurisprudencia dominante en las últimas décadas, como a las directrices emanadas de los fallos del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Penal el 13 de junio de 2000 y de la Sala Constitucional el 27 de marzo de 2001”.

Denunció:

2.1. La violación del derecho fundamental al juez natural, en los términos bajo los cuales dicho derecho quedó precisado por esta Sala, a través de los fallos que pronunció, el 23 de marzo de 2000 (caso Atilio Agelvis Alarcón), y el 07 de junio de 2000 (caso CORPOTURISMO). Fundó la presente denuncia en la circunstancia de que el Magistrado Ponente de la sentencia cuya revisión es el objeto de este proceso, fue recusado por el actual accionante, por causa de parcialidad manifiesta, ya que este último fue acusado, a través de la prensa, por dicho Magistrado, de haber contratado los servicios profesionales de un profesional del Derecho, con el objeto de que desarrollara una campaña contra el Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, manifestó el referido Ponente manifestó, públicamente, que los procesados –el actual accionante, incluido- eran culpables de estafa contra el patrimonio público. Alegó el demandante que la predicha recusación no fue tramitada, por cuanto fue presentada el 20 de diciembre de 2001, pero la ponencia ya había sido aprobada dos días antes, con el voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León; asimismo, recordó que, en el fallo que se dictó en el caso Agelvis Alarcón,

“se dejó muy en claro que a pesar de que se haya recusado al funcionario y la misma no se haya declarado con lugar, tal negativa no significa que la parte fue juzgada por una juez imparcial, si los motivos de parcialidad existieron, y como consecuencia de ello, la parte así lesionada careció de juez natural”.

A los efectos de sustentar la expresada denuncia, el demandante consignó el acta de inspección judicial realizada en los archivos del diario “El Nacional”;

1.2. 1.2. Violación al principio de la legalidad, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución, principio este que, para el caso específico de los medios disponibles par la impugnación de las decisiones judiciales, se encuentra expresado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. En el señalado sentido, alegó que el fallo que es objeto de la presente impugnación, cuando admitió las llamadas “nulidades virtuales o implícitas”, violó el principio de la legalidad, porque declaró con lugar un recurso que no está previsto en la ley, como medio para atacar el antes mencionado fallo de reenvío; que, sin embargo,

“Debe acotarse que la admisión de este tipo de causales no previstas en la ley, debe hacerse con carácter restrictivo, toda vez que constituyen una excepción al principio de la legalidad o especificidad y, por tanto, sólo deben admitirse cuando el vicio atente contra derechos constitucionales”.

2.3. Violación del de la Constitución, en derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artículo 49concordancia con los artículos 26 y 257 eiusdem. A tal respecto, alegó la parte accionante que, en la sentencia que ahora se impugna, el Ponente consideró que

“el principio de la nulidad –el cual a su entender está expresamente establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal- forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, el cual constituye una garantía para todos los sujetos procesales y no solamente para el imputado”.

Asimismo, señaló la parte actora, de las disposiciones que recientemente fueron enunciadas, se deriva que, para acceder a los órganos de la administración de justicia, deben, necesariamente, cumplirse las formalidades legales; concretamente, aquéllas que están referidas a la regulación de los lapsos para acudir a dichos entes, así como a la forma o el contenido de las solicitudes que sean sometidas al conocimientos de los mismos; que, en este sentido, los medios disponibles para la impugnación de las decisiones judiciales –y las condiciones de tiempo y de forma, para el ejercicio de los mismos- están expresamente señalados en los artículos 432 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, normas estas que no deben ser entendidas como formalismos no esenciales, sino que, por el contrario, el incumplimiento de los mismos tiene como efecto, la inadmisibilidad de los medios o recursos par impugnar la decisión judicial, tal como fue expresado por la Magistrada Mármol de León, en su supradicho voto salvado. Por consecuencia,

“en el fallo a revisar por esta Sala el sentenciador incurrió en violación al debido proceso y consecuencialmente, en violación al principio de acceso a la justicia, toda vez que declara con lugar un recurso no previsto en la ley y, además, tal declaratoria la hace de oficio considerando que el fallo recurrido (de fecha 11 de julio de 2001) estaba viciado –en opinión del sentenciador- de nulidad absoluta, cuando lo cierto es que debía declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Ministerio Público. El haberle atribuido la cualidad de causal de nulidad absoluta al hecho de que la sentencia recurrida supuestamente incumplió lo ordenado en el fallo Nº 818 de fecha 13 de junio de 2000, constituye igualmente una violación tanto del principio de legalidad como del debido proceso, y del acceso a la justicia y, además, con ello está procediendo en contravención a lo dispuesto por la Sala Constitucional, quien en fecha 27 de marzo de 2001, y bajo Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, declaró la nulidad de la totalidad del fallo de fecha 25 de agosto de 1999”.

2.4. Violación del principio de la retroactividad de la ley penal más favorable al reo, que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución y el cual constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, por cuanto sólo deben admitirse las nulidades implícitas o causales de nulidad absoluta no previstas en la ley, cuando dichas causales favorezcan al reo, o se interponga un recurso no autorizado en la ley, pero sea acogido por el juez, para beneficio del procesado, mas nunca en su perjuicio. Al respecto, alegó el demandante que el fallo de la Sala de Casación Penal, de 10 de enero de 2002, declaró, de oficio, la nulidad de la antes mencionada sentencia de 11 de julio de 2001, en beneficio de personas distintas al reo o imputado, “en interés de la ley”, según los términos de dicho sentenciador de casación, siendo que la mencionada Sala

“revisa todas sus decisiones para verificar que no se han vulnerado derechos del imputado, o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio o en provecho del reo”.

1.5. 1.5. Violación del derecho a la igualdad de las partes, reconocido en los términos del artículo 21 de la Constitución; ello, por cuanto, en el fallo que actualmente se impugna, el sentenciador otorgó al Ministerio Público un privilegio que no le corresponde, al admitir un recurso inexistente en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual consiste en la oportunidad del sometimiento de los imputados a un nuevo enjuiciamiento penal, luego de quedaran absueltos, al final de un proceso que se prolongó por varios años; en términos de la parte accionante,

“este privilegio a que nos referimos, somete a mi representado al grave riesgo de una nueva e impune violación de su garantía constitucional de tener un juicio imparcial, transparente y objetivo. La ventaja establecida a favor del Ministerio Público, sumada al grave precedente creado por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial con ocasión de la destitución de las Magistradas integrantes de la hoy suprimida Sala Accidental Primera, por la emisión del fallo del 11 de julio de 2001, constituyen una explícita amenaza para los jueces a quienes corresponda conocer esta causa. Para ellos, decidir acorde con lo que arrojen las actas procesales, representa la certeza de correr la injusta suerte de las citadas Magistradas de la Sala Primera de Apelaciones”.

La parte actora expresó su pretensión, en los siguientes términos:

“En nombre de mi representado, Gustavo Adolfo Gómez López, y por todas las razones expuestas que evidencian que la sentencia cuya revisión se solicita ha violado, en forma explícita y evidente, sus derechos y garantías establecidas en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, solicito que esta Sala admita el presente recurso de revisión y lo declare con lugar, en virtud, repetimos, de la necesidad de restablecer los derechos constitucionales transgredidos a mi poderdante, ya que se la he violado el derecho a la legalidad y el debido proceso, el principio de la retroactividad de la ley penal cuando lo beneficie y el derecho al juez natural e imparcial, más aún cuando la acción penal está prescrita. Lo narrado en este escrito encuadra en lo establecido en los numerales 3 y 4 de la sentencia de Corpoturismo (6 de febrero de 2001, expediente N 00-1529), al violarse interpretaciones de los artículos de la Constitución Nacional referidos al derecho a la defensa, igualdad de las partes ante la ley, el derecho a ser juzgado por el juez natural (juez imparcial) hechas por esta Sala Constitucional en diferentes sentencias, y a su vez, la transparencia de la justicia se vio empañada, ya que no es concebible dejar sin efecto un fallo, cuando contra él no existe recurso previsto en la ley y además no se expresa el fundamento jurídico y fáctico para tal declaratoria (inmotivación), sino que se crea una nueva teoría que nunca es en beneficio del reo sino en su total perjuicio”.

II DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES

1. El 19 de noviembre del corriente año, las abogadas Esther Bigott de Loaiza y Carmen Isabel Vargas Pérez, inscritas en el INPREABOGADO, bajo los números 18.410 y 27.414, respectivamente, actuando como representantes judiciales del ciudadano FOLCO MARÍA FALCHI TIBERI, quien se encuentra sometido al mismo proceso penal que se le sigue al demandante, presentaron escrito, mediante el cual se incorporaron a su representado, como tercero interviniente, a la presente causa.

1.1.Alegaron:

1.1.1 Que el artículo 370.3º del Código de Procedimiento Civil faculta al tercero que tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes a inervenir en un proceso; que, con tal fundamento, su predicho representado se constituye en tercero adherente coadyuvante, por cuanto se encuentra sometido al beneficio de sometimiento a juicio, el cual fue decretado por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario;

1.1.2 Que, ante la Sala Accidental Segunda Reenvío, cursa, actualmente, el juicio principal que se le sigue al ciudadano Folco María Falchi Tiberi, a quien el Ministerio Público acusó por la comisión de los delitos de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos en grado de continuidad, apropiación indebida calificada, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, suscripción, elaboración y publicación de balances y estados financieros falsos y agavillamiento; que, en primera instancia, su representado fue absuelto de los cargos fiscales y condenado, por la comisión del delito de encubrimiento, a cumplir la pena de dos años de prisión; que, contra la expresada sentencia de primera instancia interpusieron recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar, por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual decretó la misma pena de dos años de prisión, pero cambió la calificación jurídica inicialmente aplicada a los hechos imputados, por la de actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, en grado de participación de cómplice necesario; que, contra este fallo de alzada, ejercieron recurso de casación, el cual fue declarado con lugar, razón por la cual el respectivo expediente fue remitido a la Sala Accidental Primera de Reenvío, la cual dictó sentencia plenamente absolutoria, por cuanto resultó probado que su representado no formaba parte de la Junta Directiva, ni del Comité de Crédito, ni de la alta gerencia del Banco Latino; asimismo, por no haberse probado que dicho encausado tuviera relación alguna con las empresas que obtuvieron préstamos a través de la mesa de dinero del Latino Caracas, y sólo se demostró que ejercía el cargo de Coordinador de Filiales Internacionales;

1.1.3 Que, contra la antes referida sentencia de reenvío, el Ministerio Público ejerció recurso de nulidad, conforme a las normas del régimen de transición que regula el Código Orgánico Procesal Penal, a partir de cuya vigencia quedó derogado el recurso de nulidad que, contra las sentencias de reenvío, regían los artículos 352 y 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal; que, respecto, de dicho recurso, la Sala de Casación Penal determinó que estaba incorrectamente fundamentado, mas, de oficio, anuló el predicho fallo de reenvío, con lo cual violó normas constitucionales reconocidas internacionalmente, como las de la cosa juzgada, el juez natural, el principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal, igualdad de las partes, debido proceso;

1.1.4 Que, en dicha sentencia, se decretó, con perjuicio para su representado, una nulidad que no existía para el momento en el cual comenzó la investigación del conocido caso del Banco Latino; que aplicaron la ley vigente,

“aun cuando lejos de favorecerlo lo perjudicaba, violando con ello el debido proceso y la certeza jurídica de la cosa juzgada, por cuanto contra la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera no existía recurso alguno por haberlo establecido así el legislador y por haber la Sala de Casación Penal entrado a conocer el fondo de un recurso que ella misma admite no estaba fundamentado, otorgando a favor del Ministerio Público, una institución que esta Sala, ha admitido, ha sido creada para proteger las garantías constitucionales del imputado. Sentencia de fecha 27-03-01, con ponencia del Dr. Jesús E. Cabrera”.

1.1.5 Que, por último, era necesario traer a colación la sentencia que, el 15 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se declaró con lugar –parcialmente y por las razones que aparecen registradas en el fallo que las exponentes agregaron, parcialmente a su escrito- la solicitud de revisión de la sentencia que dictó la Sala Penal, el 10 de agosto de 2001 y se decretó la nulidad del dispositivo del fallo y, por consiguiente, declaró firme y con autoridad de cosa juzgada, la sentencia por la cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas desestimó el recurso de apelación que, dentro de ese proceso penal, ejerció el Ministerio Público;

1.1.6 Que, de la parte del fallo que fue reproducida, según se refirió en anterior aparte, se evidencia claramente que, en el presente caso, se encuentran actualizados los mismos supuestos que fueron descritos en dicha sentencia, por cuanto, como antes fue dicho, la Sala de Casación Penal anuló, de oficio, la sentencia que dictó la Sala Accidental Primera de Reenvío, no sin que, previamente, hubiera afirmado que el recurso de casación que interpuso el Ministerio Público era infundado, con lo cual violó

“las interpretaciones que hasta la fecha había venido manteniendo al declarar inadmsibles innumerables recursos intentados contra sentencias dictadas por las Salas Especiales de Reenvío, bajo el fundamento que dicho recurso había sido suprimido por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal y que el régimen de transición nada establecía al respecto, violando el debido proceso, la irretroactividad de la ley, el juez natural, igualdad de las partes, legalidad y la cosa juzgada…”.

1.2 Bajo el título: “De la grotesca y grosera violación de los derechos y principios constitucionales que hacen posible la revisión de la sentencia impugnada”, denunciaron:

“La violación del debido proceso, legalidad, igualdad de las partes, cosa juzgada, juez natural e irretroactividad de la ley” y, para efectos de sustentar esta denuncia dieron por reproducidos, en su precitado escrito, los alegatos que fueron expresados por la formalizante del presente recurso de revisión”.

1.3 Las exponentes expresaron su petitorio, en los términos siguientes:

“En fuerza de las precedentes consideraciones es que acudimos ante su competente autoridad en la oportunidad de constituirnos como en efecto lo hacemos, en terceros adherentes coadyuvantes en la presente causa, contentiva del recurso extraordinario de revisión intentado contra la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal en fecha 10-01-02, en la cual se anuló de oficio la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera de Reenvío en lo Penal, que absolvió a nuestro defendido Folco María Falchi Tiberi de los cargos fiscales que le fueran formulados por la comisión de los delitos de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos en grado de continuidad, apropiación indebida calificada, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, suscripción.elaboración y publicación de balances y estados financieros falsos y agavillamiento y solicitamos se nos tenga como tales en la presente causa en representación de nuestro defendido el ciudadano Folco María Falchi Tiberi…”.

2. El 25 de noviembre del año en curso, el abogado Agustín Andrade Cordero, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el n.º 536, actuando como representante del ciudadano Pedro Miguel Gilly Calzadilla, presentó, ante esta Sala, escrito mediante el cual él y su predicho representado se constituyeron como terceros adherentes interesados en las resultas de la presente causa, para efectos de lo cual,

2.1 Alegó:

2.1.1 Que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 370.3º del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso, de conformidad con lo que se establece en el artículo 371 del Orgánico Procesal Penal, se constituyeron en terceros adherentes coadyuvantes, por cuanto su representado, Pedro Miguel Gilly Calzadilla fue absuelto de todos los cargos que le atribuyó el Ministerio Público, según decisiones del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario y de la Sala Primera de Reenvío;

2.1.2 Que, actualmente, la Sala de Reenvío conoce de la causa penal que se le sigue a su representado, por razón de los cargos fiscales que fueron referidos en el anterior aparte y respecto de los cuales, como ya se dijo, resultó absuelto, en primera y segunda instancias;

2.1.3 Que el Ministerio Público ejerció recurso de nulidad contra la predicha decisión de la Sala Accidental de Reenvío, con base en las disposiciones del régimen de transición, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual derogó el recurso de nulidad contra las sentencias de reenvío, regulado por los artículos 352 y 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal;

2.1.4 Que la Sala de Casación Penal apreció que el recurso fiscal de nulidad estaba incorrectamente fundado, razón por la cual anuló, de oficio, la citada decisión de la Sala Primera Accidental de Reenvío, con lo cual violó disposiciones constitucionales, reconocidas expresamente, como las relativas a la cosa juzgada, al juez natural, al principio de legalidad, a la irretroactividad de la ley penal, a la igualdad de las partes y al debido proceso;

2.1.5 Que, como consecuencia de lo antes narrado, en el caso procesal de su representado, se decidió un recurso de nulidad que no tiene existencia legal, pues ya el legislador lo había derogado, a través del Código Orgánico Procesal Penal; que, en consecuencia, en la investigación del caso del Banco Latino, la referida Sala (sic) aplicó la ley vigente (sic), con lo cual lo perjudicó, en lugar de favorecerlo, por cuanto le aplicó, desfavorablemente, la retroactividad adjetiva (sic), lo cual está prohibido por la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal; que, con ello, violó el debido proceso y la certeza jurídica que se garantiza, conforme a doctrina de esta Sala, mediante la cosa juzgada, por cuanto contra la mencionada sentencia de la Sala Accidental de Reenvío no existía recurso alguno, y porque la Sala de Casación Penal decidió sobre el fondo de un recurso cuya falta de fundamentación fue declarada por ella misma, con lo cual concedió, a favor del Ministerio Público, una institución (sic) que esta Sala ha admitido, reiteradamente, que ha sido creada para proteger las garantías constitucionales del imputado. Para sustentar este último alegato, el exponente invocó la sentencia de 23 de julio de 2001, cuyo Ponente fue el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera);

2.1.6 Que, según fallo de esta Sala, de 15 de octubre de 2001 (Ponente: Magistrado Pedro Rondón Haaz), mediante el cual se declaró parcialmente con lugar, la solicitud de revisión de la sentencia, de 10 de agosto de 2001, dictada por la Sala de Casación Penal, así como la nulidad del dispositivo de dicho fallo y, por tanto, la firmeza y autoridad de cosa juzgada, de la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el cual declaró sin lugar la recurso fiscal de apelación, se demuestra plena e indubitablemente, que esa misma situación está planteada en el presente caso;

2.1.7 Que

“la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, anuló de oficio la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera de Reenvío, afirmando en dicho fallo que el recurso interpuesto por el Ministerio Público era infundado…, violando, en consecuencia, las interpretaciones que hasta ese momento venía sosteniendo al declarar ‘inadmisibles recursos intentados precedentemente en contra de sentencias dictadas por las Salas especiales de Reenvío con fundamento en que el recurso de nulidad había sido suprimido por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal y que el régimen de transición nada establecía al respecto;

2.2. Con base en los anteriores alegatos, denunció la violación de los siguientes derechos o garantías fundamentales:

2.2.1 Al debido proceso, reconocido en los artículos 49, de la Constitución, y 1, 7 y 12, del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2 Irretroactividad de la ley, establecido en los artículos 24, de la Constitución, 8º, del Pacto de San José de Costa Rica, y 9º, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.3 Al juez natural, contenido en el artículo 49.4 de la Constitución;

2.2.4 A la Legalidad, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución, y

2.2.5 Cosa juzgada, reconocido en los términos de los artículos 49.7, de la Constitución, y 21, del Código Orgánico Procesal Penal.

2.3 El exponente manifestó su pretensión, en los términos siguientes:

“Con fundamento en la motivación precedente, acudimos ante este órgano judicial, máxima autoridad jurisdiccional, para constituirme en terceros adherentes coadyuvantes en el presente juicio, contentivo del recurso extraordinario de revisión, intentado en contra de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de esta más alta instancia el 10 de enero del año 2002, mediante la cual se anuló de oficio la sentencia que en la fecha inmediatamente antes citada pronunciara la Sala Accidental Primera en lo Penal, y que absolvió a nuestro defendido, el General (r) Pedro Gilly Calzadilla de todos y cada uno de los cargos que le fueron formulados por la representación del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de aprovechamiento fraudulento públicos y distracción de fondos públicos (artículo 71, ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda el Patrimonio Público); actos violatorios de las obligaciones del fiduciario (artículo 31 de la Ley de Fideicomisos); elaboración de, autorización, certificación, presentación, publicación de balances financieros falsos (artículo 202 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras); agavillamiento (artículo 287 del Código Penal), y estafa agravada continuada (artículo 464 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem). Asimismo, se me tenga como parte, en el presente juicio, en representación de mi defendido Pedro Miguel Gilly Calzadilla”.

III DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Por cuanto, con fundamento en las disposiciones del artículo 336.10 de la Constitución de la República, esta Sala resulta competente para la revisión de las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas que dictan los Tribunales de la República, en los términos que establece la ley orgánica respectiva;

Por cuanto esta Sala, en fallo de 6 de febrero de 2001 (caso CORPOTURISMO/OLIMPIA TOURS AND TRAVEL, C.A.), decidió que es constitucionalmente competente para la revisión, de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de actos jurisdiccionales definitivamente firmes, en los siguientes términos:

“1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país;

“2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia;

“3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional;

“4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de esta Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que simplemente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional”.

Por último, por cuanto en el presente caso, y con base en la doctrina que estableció esta Sala, ha sido solicitada la revisión del precitado fallo definitivamente firme que dictó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala se declara competente para el conocimiento de la solicitud en referencia. Así se decide.

IV DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO

1.La parte dispositiva del fallo cuya revisión ha sido solicitada en la presente causa, se expresó en los siguientes términos:

1.1 “Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso interpuesto por la defensa de Folco María Falchi, anula el fallo impugnado y ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 4 de la Resolución Nº 284, de 4 de abril del año 2000, dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, para que éste lo remita, previa distribución, a una de las Sala Accidentales de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo deberá la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer, pronunciarse sobre las solicitudes y pedimentos o cualquier otra incidencia que haya sido planteada a este Tribunal Supremo por las partes”

1.2 “Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley ANULA la decisión dictada por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001,y se ordena a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que en la Sala correspondiente dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí establecida, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 190 y 191 eiusdem”.

2 En el criterio del sentenciador:

2.1 El Código Orgánico Procesal Penal contempla, en el Capítulo II del Título VI (del Libro Primero. Observación de la Sala), referido a los actos procesales y las nulidades, “un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades”, cuyo artículo 190 contiene un principio que rige todas las etapas del proceso e, incluso, posteriormente a la sentencia definitivamente firme y el cual está estrechamente vinculado con la disposición que contiene el artículo 49.8 de la Constitución, lo cual significa que

“aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario”;

2.2 Que el sistema acusatorio que contiene el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, por lo cual

“jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal”;

2.3 Que este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, el cual se concibe, en un régimen democrático, como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y toma de decisiones, tendentes a asegurar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo;

2.4 Que el ius puniendi marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia;

2.5 Que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado;

2.6 Que nuestro sistema no acoge la distinción entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables;

2.7 Que nuestro sistema procesal acoge, en materia de nulidades absolutas, la doctrina de Leone, para quien dichas nulidades pueden ser invocadas en cualquier momento y están sujetas a tres condiciones: A) Deducibilidad; B)Insaneabilidad; C) declarabilidad, por iniciativa del juez o de las partes;

2.8 Que si bien el Código Orgánico Procesal Penal se refiere a las nulidades absolutas, adhiere, sin embargo, a las nulidades implícitas, cuya idea se adapata a los lineamientos actuales, pues, “difícilmente se podrían acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables”;

2.9 Que lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando se trate de nulidades absolutas, érstas se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se rquieren la instancia de parte y son normalmente saneables;

2.10 Que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece el sistema de nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encuentren planteadas en los convenios internacionales sobre derechos humanos, “en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”;

2.11 Que la mayoría doctrinaria se pronuncia porque no se establezca, de manera exhaustiva y expresa cada causa de nulidad de los actos procesales, “ya que lo se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez;

2.12 Que, como se ha señalado, basta la anunciabilidad de la violación del principio para que, sistemáticamente,

“se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas, han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley”;

2.13Que, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez, a través de los recursos que establece la ley y, además, mediante las aclaratorias, excepciones y el amparo constitucional, pero que, si fuera el caso de que si, planteada la nulidad, a través de alguno de dichos medios, se declarara su inadmisibilidad, por infracción de las formas legales, el tribunal deberá decretar dicha nulidad, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal;

2.14Que la Sala de Casación Penal ha venido decretando, reiteradamente, nulidades de oficio, con fundamento en el artículo 257 de la Constitución; que “en otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal;

2.15 Que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal la aplicación de la nulidad de oficio, en beneficio del imputado o en interés de la ley, según sea el supuesto de violación al debido proceso del cual se trate;

2.16 Que, en sentencia de 10 de agosto de 2001, la Sala de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de casación, por cuanto el mismo es inadmisible contra los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo; que, sin embargo, la Sala anuló, de oficio –y con base en los artículos 257, de la Constitución, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal-, la decisión que fue impugnada por el recurso de casación que fue declarado inadmisible;

2.17 Que la situación planteada en la presente causa no difiere, en cuanto a los supuestos planteados, de la decisión que fue referida en al anterior aparte;

2.18 Que, en el caso, de autos, es evidente que el Fiscal del Ministerio Público hizo conocer a la Sala de Casación Penal, el vicio que afectaba a la referida sentencia de reenvío, cumplió con el principio contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal;

2.19Que si bien es cierto que el recurrente fundamentó el recurso de casación, en los artículos 507 (actualmente,522) y 511 (ahora, reformado, 526) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por el cual se regulaba el recurso de nulidad contra las sentencias de reenvío, dicha fundamentación no es la correcta para impugnar la sentencia y procurar su nulidad, porque la referida norma del Código derogado era inaplicable, no porque la motivación de la nuliad hubiera sido eliminada en la nueva ley procesal, sino en virtud de que la causa en cuestión se había insertado en el nuevo sistema procesal, por lo cual la misma debía ser sustanciada conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal;

2.20 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, ya se ha señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata, de manera abierta, el tema de las nulidades y contempla no solamente la nulidad relativa a aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también, a aquellos casos en los cuales la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal,

“Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella”.

2.21Que el Ministerio Público ha debido interponer el recurso de nulidad, con acatamiento del criterio anteriormente expuesto y según los principios que recoge el Código Orgánico Procesal Penal; no, fundamentado en la citada disposición derogada;

2.22 Que, como consecuencia de lo antecedentemente expuesto,

“No es que ahora con el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones tomadas por las Cortes de Apelaciones, como se ha interpretado en otras ocasiones por esta misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentación a los defensores que actúan en la presente causa; sino que la nulidad bajo este régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido esta Sala de casación penal en los casos citados en que se ha anulado la decisión objeto de un recurso de casación declarado inadmisible”;

2.23 Que, tampoco, es rechazable la nulidad que demandó el Ministerio Público, bajo el criterio de que dicha nulidad deberá entenderse, siempre, en beneficio del imputado, como lo había venido sosteniendo la Sala de Casación Penal, sino que, como lo ha señalado el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en varios votos salvados, tal nulidad deberá entenderse, también, en beneficio de la víctima, del representante del Ministerio Público y del querellante; criterio este que calza con el antes enunciado concepto de debido proceso;

2.24 Que la Sala de Casación Penal entró en conocimiento, de oficio, del vicio de nulidad absoluta que afecta a la antes referida sentencia que dictó, el 11 de junio de 2002, la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en ejecución del predicho fallo n.º 818, de la Casación penal, de 13 de junio de 2000;

2.25 Que, conforme a lo que se expresó en el anterior aparte, la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas inobservó la doctrina vinculante que la Sala de Casación Penal estableció en su sentencia n.º 818, de 13 de junio de 2000, con motivo del recurso de casación que interpuso el ciudadano Folco Falchi Tiberi, en el caso del Banco Latino S. A. C. A., proceso este donde se produjo la decisión que es objeto de la actual pretensión de revisión; que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, cuando se pronunció, decidió, incluso la revocación de decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales la Sala Penal no se había pronunciado en su referida sentencia, razón por la cual le decisión de la referida alzada se encuentra subsumida en el supuesto que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto inobservó “las máximas establecidas en la doctrina contentiva del fallo y tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso”;

2.26 Que,

“Constatado en consecuencia por esta Sala el vicio de nulidad absoluta del cual adolece el fallo de la Sala Accidental Primera para el Régimen Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisión anteriormente citada. Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al cual corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí señalada y contentiva en la decisión de esta misma Sala de fecha 13 de junio de fecha 13 de junio del 2000…”.

3. Respecto de la decisión que es objeto de la presente impugnación, salvó su voto la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, con base en las siguientes razones:

3.1 Que dicha decisión, de declarar de oficio la nulidad de la sentencia que dictó, el 11 de junio de 2001, la Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contradice jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal;

3.2 Que fue contra la antedicha decisión que el Ministerio Público ejerció recurso de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal;

3.3 Que pruebas de la afirmación que contiene el anterior aparte, son los múltiples escritos de contestación al predicho recurso, presentados por los defensores privados, mediante los cuales solicitaron, de manera reiterativa, que aquél fuera declarado inadmisible, pretensión esta que fundamentaron en jurisprudencia pacífica de la Sala Penal, la cual se sustenta en los siguientes puntos:

3.4 El derecho a recurrir, como manifestación de la tutela judicial efectiva; pero que, no obstante lo anterior,

“la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho de acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales”;

3.5 La impugnabilidad objetiva y las formalidades no esenciales, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución, garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con la ley y a través de las vías procesales que ésta establece; que la ley establece, al respecto, algunos formalismos, por los cuales se determina que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas, si hay inobservancia de los requisitos de admisibilidad o procedibilidad; ello, en beneficio de la certeza y la seguridad jurídicas; que, no obstante, tal inobservancia de dichas exigencias formales, las cuales, por lo general, son ordenadoras del proceso, sólo debe tener, como efecto, la inadmisibilidad del recurso

“y debe interpretarse en el sentido más favorable para su efectividad, tratando de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso, sin embargo deben ser perfectamente observadas por el recurrente para que sea admisible el recurso. Lo antes dicho se encuentra recogido en el artículo 257 de la Constitución de la República…”;

3.6 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, el cumplimiento de las exigencias formales tiene, en el caso del recurso de casación, máxima importancia,

“porque el formalismo es imprescindible y está relacionado íntimamente con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter extraordinario, lo que hace necesaria cierta precisión procesal en la interposición del recurso, cuya omisión no pudiera ser suplida por esta Sala; aunque en algunos casos resulte incomprensible que el exceso de formalismo genere la inadmisión del recurso”;

3.7 Que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, de actos imperfectos que no afectan lo esencial del recurso, los mismos podrían ser eventualmente subsanados por la Sala, siempre que no se verifique una causal de desestimación, tal como la extemporaneidad del recurso, falta de cualidad para ejercer el recurso, incumplimiento de los requisitos esenciales que enumera el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, la inexistencia del recurso propuesto;

“recordemos que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden”.

3.8 Que el derecho a recurrir, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se satisface, sea con un pronunciamiento del tribunal sobre el fondo, sea con una resolución razonada de inadmisibilidad; sin embargo, ninguna de estas opciones se puede verificar en el presente caso, por cuanto fue interpuesto un recurso de nulidad, el cual, si bien es cierto que se encontraba contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no lo es menos, y así ha sido ratificado, reiteradamente, por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, ni antes ni después de sus reformas, lo admiten para casos como el que, actualmente, se analiza,

“En cuyo caso resulta imposible su resolución, ya que, sin preceptos legales que lo regulen no hay interposición factible del recurso y sin recurso no hay pronunciamiento posible ni siquiera sobre los requisitos de admisibilidad”;

3.9 Que se debe recordar que el artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal, además de establecer el recurso de nulidad, describió el procedimiento para la interposición del mismo. El proceso penal vigente en Venezuela, en cambio, no contiene ninguna previsión sobre dicho recurso; por tal razón es inadmisible cualquier escrito de fundamentación que pretenda su resolución, conclusión esta que se encuentra fundada en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal;

3.10 Que, en el presente caso, no es admisible el recurso de nulidad fundado en el artículo 511 (ahora, 526) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, tal como lo planteó el Fiscal recurrente, ya que el régimen de transición que era aplicable a este proceso era el que describía el antiguo artículo 510 de la ley adjetiva penal vigente, pues, para la entrada en vigencia de esta última, de esta causa se encontraba conociendo la Sala de Casación Penal;

“Al respecto, ha sostenido esta Sala en jurisprudencia reiterada y unívoca que el artículo 526 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere al régimen procesal transitorio aplicable a las causas pendientes de decisión por ante los tribunales de reenvío, los cuales, una vez decididas, en caso de anunciarse contra ellas recurso de nulidad, se aplicará lo dispuesto en el artículo 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo es importante resaltar que dicha disposición era aplicable dentro del régimen procesal transitorio aplicable a las causas pendientes en el nuevo proceso penal, por lo que, casado un fallo por este tribunal, después del 1° de julio de 1999, como en el caso de autos, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicte nueva sentencia con prescindencia de los vicios que dieron lugar a su nulidad, se debe aplicar el nuevo régimen procesal dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal como tal, en lugar del régimen transitorio o el derogado”;

3.11 Que, por tanto, lo ajustado a Derecho, en el presente caso, era la declaración de improcedencia del recurso de nulidad en cuestión.

V MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

1. En la presente causa, el recurrente ha solicitado, conforme a lo que dispone el artículo 336.10 de la Constitución, la revisión del fallo que pronunció, el 10 de enero de 2002, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, por el cual fue declarado inadmisible el recurso de nulidad que, el 18 de julio de 2001, intentó el Ministerio Público, contra la sentencia que, el 11 de julio del antes citado año, dictó la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió de los cargos que, por los delitos de aprovechamiento fraudulento o distracción de fondos públicos (artículo 71.2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público), actos violatorios de las obligaciones del fiduciario (artículo 31 de la Ley de Fideicomiso), elaboración, suscripción, autorización, certificación, presentación o publicación y estados financieros falsos (artículo 202 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), agavillamiento (artículo 287 del Código Penal), estafa en grado de continuidad (artículos 464 y 99 del Código Penal), aprovechamiento de cosas provenientes de delito (artículo 472 del Código Penal) imputó, en sus respectivos casos, la representación fiscal a las personas que, en dicha decisión, se mencionan, incluidos el representado por la recurrente y los de quienes consignaron escritos como terceros legítimamente interesados en el presente proceso. Asimismo, dicho órgano jurisdiccional decretó un sobreseimiento, respecto de la imputación que, por el delito de porte ilícito de armas de fuego, imputó el Ministerio Público al representado de la recurrente, y declaró sin lugar la demanda civil y las excepciones que fueron opuestas, en relación con el imputado delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos. Ahora bien, en la presente decisión han quedado reproducidos los supuestos de sentencias definitivamente firmes que, con arreglo a lo que establece dicho dispositivo constitucional, pueden ser sometidas -de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional- a revisión por esta Sala, de acuerdo con una uniforme jurisprudencia constitucional y mediante un uso prudente de la antedicha potestad, en cuanto a los pronunciamientos sobre admisión y procedencia de las solicitudes de revisión de sentencias definitivamente firmes y, por ende, pasadas con autoridad de cosa juzgada.

En el caso bajo análisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que la Sala de Casación Penal, luego de que declaró inadmisible el recurso de nulidad que se refirió en el párrafo anterior, con lo cual la decisión que se impugnó adquirió carácter de definitivamente firme, procedió, en segundo término, a la anulación o casación de oficio de dicha decisión, con base en lo que disponen los artículos 257 de la Constitución y 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se violó el principio de la cosa juzgada. En relación con el predicho alegato, la Sala hace las siguientes consideraciones:

1. Atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación:

1.1 En su referida decisión de 10 de enero del presente año, la Sala de Casación Penal declaró, implícitamente, inadmisible el recurso de nulidad que intentó el Ministerio Público, contra la sentencia absolutoria que, dentro del presente proceso, dictó, el 11 de julio de 2001, el predicho tribunal de reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; ello, por cuanto, en criterio de dicha Sala, el precitado recurrente fundamentó, incorrectamente, su pretensión, en las disposiciones de los artículos 507 y 511 del Código Orgánico Procesal (vigente para esa oportunidad), en concordancia con el 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no eran aplicables en la presente causa, por cuanto la misma ya se encontraba plenamente insertada en el nuevo sistema procesal, razón por la cual era contrario a Derecho fundamentar el recurso en cuestión en la referida norma del Código de Enjuiciamiento Criminal.

1.2 Como consecuencia del antecedente análisis, no se observan, en el dispositivo en comentario, vicios que lo hagan subsumible en alguno de los supuestos de procedencia de la revisión, enumerados ut supra, razón por la que se concluye que dicho dispositivo escapa de la potestad revisora que fue asignada constitucionalmente a esta Sala. Así se declara;

1.3 La referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la cualidad de sentencia definitivamente firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa, los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de alguno de los supuestos de nulidades que serán analizados más adelante, no son revocables, pues ello resultaría contrario a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el Código vigente) eiusdem. Así se declara.

1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a revisión, en sede constitucional, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina quedó expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:

1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

1.7 En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no encuadra en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisión en comentario. La Sala observa que, en la sentencia que es objeto del actual análisis, no se menciona cuál o derecho o garantía constitucional se pretendió tutelar, mediante la nulidad que declaró oficiosamente, salvo una muy vaga e imprecisa referencia al debido proceso; vaguedad e imprecisión que, respecto de este derecho se torna aún mayor, visto que el mismo se encuentra definido a través de los diversos supuestos que describe el artículo 49 de la Constitución, de manera que resulta imposible determinar a cuál de las especificidades del debido proceso podría referirse esta tutela oficiosa; en otros términos, no es posible identificar el derecho constitucional que podría haber querido salvaguardar. Se requiere, entonces, para que sea válida la pretendida tutela del derecho fundamental, claridad y precisión y precisión en la identificación del derecho o garantía constitucional infringidos, pues, de lo contrario, tal tutela resulta inmotivada y, por tanto, nula. Así se declara. No respondiendo, por otra parte, dicha nulidad a una solicitud de parte, tal pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público e infringió, en consecuencia, el entonces vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado.

1.8 La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal

1.9 Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casación Penal, a pesar de que agotó su competencia, luego de que hubo declarado inadmisible el recurso de casación que formalizó la representación fiscal, ordenó la reposición del proceso penal contra los recurrentes de autos, a la etapa de que sea dictado un nuevo fallo por la Corte de Apelacioens, siendo que ya existe, en favor de dichos recurrentes, una decisión de fondo definitivamente firme –y por ende, con autoridad de cosa juzgada- de sobreseimiento, la cual impide una nueva persecución penal que esté fundada en los mismos hechos, según se ha señalado expresamente en la decisión que es objeto de la presente revisión. En tales circunstancias, se aprecia que, en caso de la realización, de nuevo, del acto procesal que ordenó la Sala de Casación Penal, nos encontraríamos en franca infracción del principio non bis in idem, que acogió el artículo 49.7 de la Constitución y desarrollo el artículo 20 de la predicha ley adjetiva. Así se declara.

1.10. Además del efecto que acaba de explicarse, el dispositivo bajo análisis ordenó una reposición que, por ser ilegal y sujeta, por tanto, a una eventual declaratoria de nulidad, conformó una reposición inútil y, si se efectuara, sometería al proceso penal en cuestión a una dilación indebida, con grave e injustificado daño para los procesados y un claro desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso, en los términos de los artículos 26 y 257 de la Constitución; este último, por cierto, señalado como uno de los soportes normativos del fallo bajo análisis.

1.11. La censura que se expresó en el fallo de casación antes mencionado indicó supuestos defectos o vicios en el referido fallo de reenvío, sobre los cuales sólo era legalmente admisible pronunciarse cuando los mismos hubieran sido expresamente impugnados por el recurrente, según se ha afirmado previamente. En estas circunstancias, se debe concluir que la máxima instancia penal del país obvió, igualmente, su deber constitucional de garantizar la efectiva vigencia del derecho fundamental al debido proceso y, consiguientemente, del de la tutela judicial efectiva, desarrollados, respectivamente, en los artículos 49 y 26 de la Constitución. Por otra parte, con su preseñalada extralimitación, la Sala de Casación Penal actuó fuera del marco de su competencia y, en consecuencia, se apartó de la condición de juez natural; así, obvió la garantía fundamental que contiene el artículo 49.4 de la Constitución. Así se declara.

1.12 Esta Sala, en definitiva, concluye que en el fallo que dictó la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, pertinente al recurso de nulidad que ejerció el Ministerio Público, contra la sentencia que, el 11 de julio de 2001, pronunció la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro de la referida causa penal contra los solicitantes de autos, fue obviada la interpretación de las disposiciones que contienen los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, lo cual conduce a la estimación de que el fallo en cuestión se encuentra incluido en el cuarto supuesto de los que, según ha establecido esta Sala (ver ut supra), son pasibles de ser impugnados por vía de la solicitud extraordinaria de revisión. Así se declara.

1.13 Con base en las consideraciones que anteceden, se concluye que es procedente la demandada nulidad del precitado fallo de la Sala de Casación Penal. Así se declara, en cumplimiento del imperativo de garantizar el imperio de la Constitución de la República, que impone esta Sala Constitucional el artículo 335 de la misma.

VI DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de revisión de la sentencia que dictó la Sala de Casación Penal del mismo Máximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, dentro del proceso penal que, por la comisión de los delitos aprovechamiento fraudulento o distracción de fondos públicos, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, elaboración, suscripción, autorización, certificación, presentación o publicación de balances y estados financieros falsos, agavillamiento, estafa en grado de continuidad, aprovechamiento de cosas provenientes de delito y porte ilícito de arma de fuego, se sigue, entre otros, contra el preidentificado ciudadano GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ, en el proceso penal que se ha mencionado anteriormente. En consecuencia, declara la NULIDAD de dicho fallo. Por tanto, declara firme y con autoridad de cosa juzgada la referida sentencia absolutoria que pronunció, el 11 de julio de 2001, la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de diciembre de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

JOSE MANUEL DELGADO OCANDO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

Magistrado

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Magistrado-Ponente

El Secretario Interino,

TITO DE LA HOZ

PRRH.sn.fs.

Exp. 02-0468

El Magistrado Iván Rincón Urdaneta, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, al declarar CON LUGAR la revisión solicitada por el ciudadano Gustavo Adolfo Gómez López de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal el 10 de enero de 2002.

Dicha decisión declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera para el Régimen Penal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas el 11 de julio de 2001.

Estimó la mayoría sentenciadora, entre otros argumentos, que el pronunciamiento emitido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para la mayoría sentenciadora, los supuestos de nulidad de oficio previstos en el artículo 208 -hoy 191- del Código Orgánico Procesal Penal son de interpretación restrictiva, por lo cual declaró la decisión in commento, que la Sala de Casación Penal obvió la interpretación de las disposiciones contenidas en los artículos 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.

Ahora bien, estima quien disiente, que si bien el artículo 433 -hoy 441- del Código Orgánico Procesal Penal le atribuye al tribunal que resuelva el recurso el conocimiento del proceso, “exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, ello no puede ser óbice para ignorar o tolerar la inobservancia o violaciones de derechos o garantías constitucionales.

En efecto, si bien las leyes procesales son las que desarrollan el contenido de los derechos fundamentales del justiciable, éstas no pueden soslayar en modo alguno, los preceptos constitucionales que los contienen, pues a la luz de las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículos 26 y 257- se instituye el proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia. De allí, que el único medio constitucionalmente legítimo para la satisfacción del derecho fundamental relativo a la tutela judicial efectiva es el debido proceso.

Al respecto, quien suscribe estima, que la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales”, no puede en modo alguno ser interpretada en forma restrictiva, como afirma la mayoría sentenciadora, pues ello implicaría el desconocimiento de la preeminencia de los derechos constitucionales y una ilegítima limitación en su desarrollo.

De tal modo, que una interpretación restrictiva iría en detrimento de una tutela judicial efectiva, habida cuenta que los preceptos y garantías fundamentales pasarían a ser simples enunciados de carácter dogmático, pues el Texto Constitucional propugna el valor normativo supremo de sus preceptos y la realización de la justicia a través del proceso.

Por lo anterior, no comparte quien disiente el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, relativo a que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no estaba legalmente autorizada para declarar de oficio la nulidad decretada, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien dicha disposición limita el conocimiento del recurso “exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados”, ello excluye la posibilidad de observar la vulneración de algún derecho fundamental.

Por tanto, la referida Sala de Casación Penal sí estaba plenamente autorizada para, no obstante la inadmisibilidad del recurso interpuesto, declarar la nulidad cuestionada por el solicitante de la presente revisión, pues conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha nulidad de oficio procede cuando se está en presencia de una inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales, lo cual en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta obligatorio para el juzgador (en este caso Sala de Casación Penal) en su función jurisdiccional, velar por el cumplimiento de los preceptos fundamentales en resguardo del supremo valor constitucional, los cuales, por ser materia de orden público, son de ineludible cumplimiento.

Queda así expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la mayoría en el presente fallo. Fecha ut supra.

El Presidente – Disidente

Iván Rincón Urdaneta

El Vicepresidente,

Jesús Eduardo Cabrera Romero

Antonio García García

Magistrado

José Manuel Delgado Ocando

Magistrado

Pedro Rondón Haaz

Magistrado

El Secretario,

Tito Rubén De La Oz

Exp. No. 02-0468

IRU.

Quien suscribe, JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, emite su voto concurrente en razón de los siguientes fundamentos:

En criterio de quien suscribe, la Sala Penal así declare inadmisible un recurso, sí puede declarar nulidades de oficio, como una forma de tuición constitucional si ese fuere el caso, y tal criterio lo sostuvo quien suscribe, con motivo del voto salvado al fallo de 15-10-02 (caso Eduardo Semtei Alvarado), de esta Sala. En consecuencia, quien suscribe sostiene el mismo criterio con relación a las posibilidades de la sala de casación penal en el sentido expuesto

Pero en el caso de autos, considera el concurrente, que la Sala Penal, pudiendo decretar nulidades de oficio, sin embargo se extralimitó al decretar la nulidad con base en una supuesta violación del debido proceso, sin señalar en cuál de los supuestos del artículo 49 constitucional había incurrido el fallo impugnado; y sin que pueda precisarse en qué consistió la infracción que ameritó se declarara la nulidad de oficio.

De allí, por esta causa, quien suscribe considera que el presente fallo, necesariamente tenía que declarar con lugar el recurso de revisión, al existir una extralimitación de la Sala Penal, a su vez violatoria de derechos fundamentales, como se explican en la sentencia, y por tanto hace suyo esos razonamientos para fundar la revisión ordenada.

Queda así expuesto el criterio del concurrente

Caracas, en la fecha ut- supra.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente-Concurrente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO

Antonio José García García

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

El encargado de la Secretaría,

TITO DE LA HOZ

Exp. Nº: 02-0468

J.E.C.R./